Due diligence legale: funzione ed ambito di applicazione - Parte I

Due diligence legale: funzione ed ambito di applicazione - Parte I
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14 Giugno 2016
Categoria: Contrattualistica internazionale

Con il termine due diligence si fa riferimento a quell’attività di natura professionale che ha come obiettivo quello di raccogliere informazioni riferite ad un particolare soggetto giuridico, definito target, e di elaborare dette informazioni producendo un documento finale, report, contenente un’analisi degli aspetti ritenuti più rilevanti in base all’operazione cui la due diligence è funzionalmente collegata.

In base agli ambiti in cui può essere effettuata e, di conseguenza, al tipo di informazioni che vengono raccolte ed elaborate, si possono distinguere cinque principali tipologie di due diligence: due diligence contabile, due diligence legale, due diligence fiscale, due diligence giuslavoristica e due diligence ambientale.

La due diligence legale ha l’obiettivo di elaborare e valutare le principali informazioni relative alle situazioni giuridiche soggettive attive e passive (diritti, obblighi, oneri, ecc.) di cui sia titolare il soggetto target e di rilevarne eventuali criticità.
L’ambito nel quale essa trova maggiormente applicazione è quello delle operazioni di natura straordinaria (in particolare l’operazione di acquisizione societaria), ma può essere condotta per qualsiasi tipo di operazione (commerciale, finanziaria, ecc.) si voglia porre in essere.

La due diligence legale viene normalmente svolta da professionisti incaricati dall’acquirente (o comunque dal soggetto che intende raccogliere le informazioni sull’impresa target) ed è, la maggior parte delle volte, preceduta da una “Lettera di Intenti” o da un “Memorandum of Understanding”, che regolano modalità e tempi dello svolgimento della due diligence e le varie fasi da seguire per valutare e perfezionare l’operazione.

Spesso tali documenti vengono accompagnati da un accordo di riservatezza, attraverso la sottoscrizione di una Letter of Confidentiality, al fine di evitare che le informazioni reperite possano essere, volontariamente o erroneamente, divulgate all’esterno.

Per quanto concerne l’oggetto della due diligence legale, le informazioni da esaminare e da richiedere alla società target devono essere adeguatamente selezionate, in modo da ottenere un’analisi funzionale all’obiettivo che si vuole raggiungere, elencate all’interno di una check list e suddivise per aree di indagine, individuate sulla base della loro pertinenza ad una specifica materia.

Generalmente tali aree riguardano:

- Informazioni societarie
- Patrimonio sociale
- Proprietà industriale
- Autorizzazioni e concessioni rilasciate dalla PA
- Contratti e accordi commerciali
- Contratti di finanziamento e garanzie
- Responsabilità amministrativa dell’Ente dipendente da reato – D.Lgs. n. 231/2001
- Privacy e protezione dei dati personali – D.Lgs. n. 196/2003 (Codice della Privacy)
- Concorrenza
- Contenzioso ordinario e arbitrale

Considerando la categoria delle informazioni societarie, tra i documenti più importanti, in grado di fornire le informazioni essenziali sulle vicende societarie della controparte, individuiamo sicuramente la visura camerale, l’atto costitutivo, lo statuto e naturalmente il bilancio (o, possibilmente, i bilanci degli ultimi tre anni) completo di nota integrativa, relazione sulla gestione e delle relazioni dell’Organo sindacale e di revisione.

Per quanto concerne il patrimonio sociale, è opportuno valutare, ad esempio, la consistenza di quest’ultimo con particolare riferimento ai beni mobili ed immobili registrati, al fine di avere certezza della piena titolarità dei medesimi da parte della società target.

Le medesime finalità, anche se l’oggetto è differente, devono essere perseguite analizzando le informazioni relative alla proprietà industriale dell’impresa obiettivo. In questo caso, infatti, le verifiche si concentrerebbero sulla legittimità dell’utilizzo, da parte del target, degli Intellectual Property Rights e sulla regolarità e puntualità dei pagamenti dei diritti alle autorità competenti.
Riguardo l’analisi delle informazioni relative ai rapporti con la Pubblica Amministrazione, l’obiettivo deve essere quello di valutare quanto e come l’attività della società target sia legata ad eventuali autorizzazioni rilasciate da Enti pubblici e/o a convenzioni stipulate con questi ultimi.

Di particolare importanza risulta, inoltre, l’analisi di tutti i rapporti contrattuali intrattenuti dalla società target, come ad esempio i contratti di lavoro, i contratti che disciplinano accordi commerciali o i contratti di finanziamento. L’obiettivo di tale analisi, soprattutto nel caso di un’operazione di acquisizione societaria, è duplice: da un lato comprendere in maniera dettagliata che tipo di obbligazioni graverebbero sul soggetto acquirente una volta subentrato nei rapporti contrattuali dell’impresa target e, dall’altro, far emergere i profili di rischio cui tali contratti potrebbero essere esposti (es. responsabilità risarcitorie).

Un’analisi accurata deve essere condotta, inoltre, sulla conformità di alcuni aspetti dell’impresa a normative speciali quali la responsabilità amministrava dell’ente dipendente da reato ex D.Lgs. 231/2001 o la normativa sulla tutela della privacy ex D.Lgs. 196/2003, e su eventuali rapporti intrattenuti con l’AGCOM - Autorità garante della concorrenza e del mercato - che possano rivelare comportamenti dell’impresa che siano stati commessi in violazione delle disposizioni sulla concorrenza.
Può essere utile, infine, concludere l’attività di due diligence legale con un’indagine sul contenzioso. Ciò vorrebbe dire analizzare eventuali procedimenti civili, penali, amministrativi ed arbitrali, pendenti o minacciati, nei confronti della società target, e concentrarsi poi sui procedimenti più rilevanti, ottenendo, laddove possibile, una relazione descrittiva del legale investito dalla difesa circa il possibile esito del giudizio.

Fonte: a cura di Exportiamo, di Gabriele Bray, redazione@exportiamo.it

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