Due diligence legale: funzione ed ambito di applicazione - Parte II

Due diligence legale: funzione ed ambito di applicazione - Parte II
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16 Giugno 2016
Categoria: Contrattualistica internazionale

Una volta individuate le informazioni che compongono l’oggetto della due diligence legale – clicca qui per leggere la prima parte dell’articolo - la fase successiva riguarda la scelta della metodologia di raccolta di dette informazioni. Tale scelta deve essere in linea con la durata prevista per l’esecuzione della due diligence in modo da non rischiare di assorbire parte del tempo programmato per la successiva, e più delicata, fase di analisi delle informazioni.

Le modalità di raccolta delle informazioni da analizzare dipendono principalmente dal tipo di informazione che si vuole reperire, e, soprattutto, dal tipo di operazione che si intende porre in essere. Infatti, nel caso di un’operazione di natura straordinaria (oppure di natura commerciale) condotta secondo i dettami della normativa di riferimento, e che quindi sia supportata, in via preliminare, dalla sottoscrizione di opportuni documenti (es. Lettera di Intenti) che attestino la piena collaborazione delle parti e la volontà di porre in essere tutte le attività necessarie per la riuscita dell’operazione (pre-acquisition due diligence), le informazioni oggetto d’analisi vengono fornite dalla società target, direttamente oppure tramite consulenti incaricati, secondo tempi e modalità condivisi dalle parti all’interno di uno specifico Regolamento che, spesso, è parte integrante dei documenti preliminari.

Ciò, nella pratica, vorrebbe dire recarsi presso la società target ed analizzare la documentazione richiesta presso locali appositamente adibiti dalla stessa all’interno della propria sede (Data Room Fisica), dove, peraltro, si potrebbero raccogliere ulteriori informazioni anche attraverso appositi colloqui con il management, i dipendenti ed i professionisti del target, oppure, in alternativa, ricevere la documentazione in formato elettronico (opzione ormai più utilizzata per motivi di risparmio dei costi), utilizzando dei server cui si accede tramite una password (Data Room Virtuale – VDR). Nel caso di un’operazione tra due soggetti residenti in stati diversi, o addirittura in continenti diversi, la Data Room Virtuale è sicuramente il “luogo” di raccolta delle informazioni preferibile (se non l’unico possibile).

Relativamente al tipo di informazione da analizzare intesa come discriminante della scelta della metodologia di raccolta, è opportuno ricordare che il potenziale acquirente (o comunque il soggetto, in generale, interessato a raccogliere informazioni sull’impresa target) ha a disposizione una serie di fonti da cui attingere per eventualmente confermare e/o integrare le informazioni ricevute dal target.

In Italia, ad esempio, si possono raccogliere le informazioni societarie presso il Registro Imprese (visure camerali, bilanci, protesti, ecc.) oppure, se la società target è quotata, presso le banche dati di Borsa Italiana; per una verifica della compliance di taluni aspetti dell’impresa target alla normativa di riferimento si possono consultare CONSOB e Banca d’Italia; i database della Pubblica Amministrazione possono risultare utili per visionare eventuali convenzioni stipulate con quest’ultima o, ancora, si possono consultare le banche dati dell’Istituto Italiano Brevetti e Marchi o dell’European Union Intellectual Property Office (nel caso di marchio registrato a livello comunitario) per informazioni riguardanti gli Intellectual Property Rights.

Laddove la portata dell’operazione che si intende porre in essere lo consenta, spesso è preferibile ricorrere al supporto di strutture legali o consulting firm specializzate che, attraverso un’attività di Business Intelligence mirata su alcune aree aziendali della società target, possono fornire ulteriori informazioni fondamentali per il prosieguo dell’operazione.

Quanto appena descritto ha una valenza ancora maggiore nel caso di operazioni con l’estero. Infatti, l’azienda italiana interessata ad integrare determinate informazioni relative al target estero si trova spesso di fronte ad un ordinamento giuridico che disciplina le modalità di pubblicazione, conservazione ed archiviazione di documenti societari in maniera differente rispetto a quello italiano.

Pertanto, l’obiettivo principale diventa quello di ricavare informazioni supplementari innanzitutto dalle analisi più di tipo strategico condotte durante la fase di studio del mercato nel quale opera il target, come l’analisi del rischio paese, l’analisi del contesto imprenditoriale inteso come qualità della governance del settore privato, analisi dei concorrenti - di alcuni di essi, ad esempio, potrebbe essere più facile reperire informazioni pubbliche che potrebbero dare indicazioni circa eventuali disposizioni o regolamenti cui il target, per analogia, potrebbero essere sottoposto - analisi dei consumatori, ecc..

A ciò può seguire un check dei principali, e più noti, registri pubblici dello stato di residenza del target e/o delle banche dati della borsa valori (Stock Exchange) di riferimento ed un approfondimento di eventuali studi di settore curati da istituti internazionali. Ad esempio, l’Articles of Incorporation (atto costitutivo delle Corporation americane) o l’Articles of Organization (atto costitutivo delle LLC – Limited Liability Companies americane) deve essere registrato presso il Secretary of State (equivalente del Registro Imprese) dello stato americano all’interno del quale è stata costituita la società; la relazione sulla gestione che accompagna i bilanci italiani, negli Stati Uniti viene indicata con il termine MD&A – Management Discussion and Analysis; e così via.

Ciò detto, i dati dimostrano che spesso la soluzione più adottata, soprattutto dalle imprese che “targettizzano” all’estero, è quella, descritta in precedenza, di ricorrere all’attività di Business Intelligence per mezzo di strutture legali o consulting firm specializzate su determinati aspetti “legal” delle società.
A prescindere dalla metodologia utilizzata, le informazioni raccolte devono essere analizzate in maniera approfondita ed i risultati dell’analisi devono essere inseriti all’interno di un report. Esso è il frutto dell’intera attività di acquisizione ed elaborazione delle informazioni assunte durante la fese investigativa della due diligence.

È buona norma accompagnare il report con un prospetto di sintesi, l’Executive Summary, all’interno del quale inserire unicamente le informazioni rilevanti per l’operazione da porre in essere ed i principali fattori di rischio ai quali essa può andare incontro.

Fonte: a cura di Exportiamo, di Gabriele Bray, redazione@exportiamo.it

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