Scegliere la via arbitrale come metodo alternativo di risoluzione delle controversie può talvolta sembrare una vera e propria avventura tuttavia, se si affrontasse da subito e in modo professionale sia la pianificazione che la gestione del procedimento, essa potrebbe rappresentare la via maestra di una strategia vincente.

Si potrebbero spendere molte parole sul procedimento arbitrale, ciò nonostante questo articolo ambisce ad individuare i 7 strumenti essenziali che non dovrebbero mai mancare nel bagaglio di competenze dell’avvocato che si appresti ad affrontare una clausola arbitrale.

1. Mantenere il controllo sulla procedura arbitrale

Di primo acchito può sembrare un’affermazione piuttosto banale tuttavia l’evidenza empirica sottolinea come avvocati che siano a conoscenza dei vari “tecnicismi”, e pianifichino di conseguenza, riescano ad ottenere vantaggi considerevoli; o siano, quantomeno, in condizione di gestire l’arbitrato in modo adeguato.

2. Definire con precisione i vostri accordi di arbitrato/le vostre clausole

L’importanza di questo strumento va enfatizzata in riferimento al grande impatto che esso produce sull’intero procedimento arbitrale. La fase preliminare di ogni arbitrato – caratterizzata da uno scambio di consensi che conferisce la competenza ad un collegio arbitrale – è la chiave di volta nella salvaguardia degli interessi.

3. Scegliere e definire con cura la sede dell’arbitrato

La sede dell’arbitrato non è “solo” il luogo nel quale si svolgerà lo stesso ma è il Paese i cui tribunali avranno giurisdizione sulle questioni attinenti all’arbitrato stesso, coadiuvando e dando, eventualmente, esecuzione al lodo.
Ciò potrebbe avere un’importanza cruciale perfino in relazione alla validità dell’accordo arbitrale stesso, poiché i singoli Paesi emanano leggi interne in materia, le quali potrebbero comportare la validità o l’invalidità dell’accordo, indipendentemente dalla legge applicabile all’arbitrato o dall’iniziale intenzione delle parti. A titolo esemplificativo si noti che alcuni Paesi potrebbero non riconoscere un accordo di arbitrato in assenza di forma scritta, mentre altri, è il caso dello Stato d’Israele, potrebbero ammettere l’arbitrato senza la necessità di tale consenso scritto.
La sede dell’arbitrato può avere un grande impatto anche sui provvedimenti cautelari esperibili. La valutazione di quale tipo di misure provvisorie siano attuabili ai sensi della legge dello Stato sede dell’arbitrato è cruciale. L’esito di alcune cause dipende, infatti, dalle misure provvisorie, in assenza delle quali la tutela conferita dall’arbitrato stesso potrebbe rilevarsi inutile.
La sede prescelta potrebbe avere ulteriori e notevoli effetti alla luce dei principi di ordine pubblico che sorreggono l’ordinamento in questione – questo potrebbe non consentire la convalida o l’esecuzione di un lodo arbitrale contrario ai suoi principi di ordine pubblico – e rendere, quindi, inadeguato un lodo arbitrale.

4. Definire i ricorsi ammissibili ed esclusi

Questo è un altro aspetto essenziale che, per qualche ragione, nella pratica è spesso trascurato, nonostante l’ovvio vantaggio che ciò potrebbe conferire in relazione all’applicazione dell’arbitrato. Le parti di un accordo arbitrale hanno infatti il potere non solo di delimitare la materia affidata all’arbitrato ed indicare la legge applicabile, ma anche di controllare la loro esposizione legale alla decisione arbitrale e, di fatto, graduare quest’ultima tra un minimo ed un massimo. A questo scopo è significativo operare un’attenta riflessione sulle definizioni dei ricorsi possibili, anziché lasciare distrattamente in sospeso queste cosiddettte midnight clauses.

La parte potrebbe, ad esempio, includere o escludere i danni punitivi o il risarcimento da illecito civile. Analogamente, le parti possono limitare l’eventuale risarcimento indicando un tetto massimo (quale un certo valore dell’operazione) in modo tale che il processo di arbitrato possa essere orientato, esclusivamente, verso ciò che le parti, o una di esse, effettivamente perseguono. Ciò conterrà e ridurrà al minimo il rischio di dover affrontare scenari imprevisti o sconosciuti. A tale riguardo, è altresì fondamentale demarcare con chiarezza l’ambito di competenza del tribunale arbitrale, perché ciò che non è incluso potrebbe essere poi considerato escluso.

Le parti a volte stabiliscono, ad esempio, che il tribunale eserciti la sua competenza ad esprimere lodi in relazione all’interpretazione del contratto ed alle singole clausole ma tale disposizione potrebbe non essere in grado di attribuire la competenza per le violazioni contrattuali e ciò potrebbe rivelarsi un ostacolo sostanziale per la parte agente.

5. Determinare con cura la legge applicabile

Questa determinazione ha, per evidenti motivi, grande rilievo e valore e tuttavia molte volte le parti si trovano ad aver concordato una legge applicabile – ad esempio la legge britannica o svizzera – senza averne realmente esaminato le disposizioni normative e le conseguenti ripercussioni sulla materia contesa. Lo sforzo supplementare di consultare chi conosca profondamente la legge applicabile proposta dalla controparte, indicando al contempo sia la portata degli interessi da proteggere che tutti i plausibili inconvenienti dell’operazione, viene spesso premiato.

6. Determinare e controllare i costi d’arbitrato

L’arbitrato internazionale potrebbe rilevarsi estremamente costoso, specialmente se le parti non hanno previamente disposto le condizioni di attivazione della clausola arbitrale. Le parti dovrebbero quindi prendere in considerazione la questione riguardo al controllo dei costi stabilendo, tra l’altro, quanto segue:

• preferire l’arbitro unico alla conformazione collegiale;
• prevedere che l’arbitrato sia condotto unicamente sulla base di osservazioni scritte e memorie;
• contenere obblighi di rivelazione di documenti, in particolare quando si tratta di soggetti statunitensi o in regime di applicazione di leggi degli Stati Uniti (che talora prevedono rivelazioni di documenti estremamente ampie e spesso onerose);
• prevedere udienze brevi ed in numero limitato;
• designare un arbitro alla gestione del contenzioso senza rivolgersi ad organi arbitrali internazionali, i quali solitamente richiedono la copertura di ingenti costi amministrativi e spese;
• nominare un arbitro che sia al contempo preparato nel settore pertinente, sempre che quest’ultimo richieda una specifica competenza, evitando così la necessità di ricorrere ad un ulteriore esperto.

7. Assicurarsi che l’esecuzione sia possibile

Un elemento essenziale da esaminare, ancor prima di dedicarsi alla discussione di una clausola arbitrale, è la possibilità di dare esecuzione al lodo arbitrale prodotto. In generale, la Convenzione di New York del 1958 fornisce un riferimento sufficiente per questa considerazione. Questo potrebbe, però, non essere sempre il caso. Pertanto, è opportuno valutare la portata della convenzione per assicurare la possibilità di esecuzione nel caso concreto. Vi sono casi in cui considerazioni giuridiche o politiche possono precludere l’esecuzione del lodo anche quando la scelta di ordinamento porterebbe all’applicazione della Convenzione di New York. Ad esempio: mancanza di reciprocità tra i Paesi nell’accordare esecutività, lodo contrario all’ordine pubblico del paese interessato dall’esecuzione e altre difficoltà derivanti da conflitto di leggi – giacché la giurisdizione esecutiva solitamente richieda il rispetto di leggi, norme e principi propri.

Infine si evidenzia che è altamente consigliabile, oltre a quanto detto, accertare in anticipo la solvibilità della controparte, l’ubicazione degli asset più significativi e la possibilità di far eseguire il lodo rivalendosi su di essi.

Fonte: a cura di Exportiamo, Avv. Benjamin Leventhal, Legalmondo, redazione@exportiamo.it

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