Escrow agreement nella compravendita internazionale: origini, struttura e funzioni

Escrow agreement nella compravendita internazionale: origini, struttura e funzioni
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07 Marzo 2016
Categoria: Contrattualistica Internazionale

Si parla di Escrow agreement in presenza di un accordo scritto fra due soggetti in forza del quale, somme di denaro o titoli vengono depositati presso un terzo a titolo di garanzia e rilasciati, successivamente, all’avveramento di determinate condizioni espressamente stabilite dalle parti.

Determinante sarà l’individuazione delle condizioni al verificarsi delle quali il quantum depositato dovrà essere trasferito al beneficiario, oppure restituito al depositante, così come altrettanto fondamentale sarà definire le modalità di custodia e conservazione dei beni: con riferimento al denaro, si può stabilire se esso debba essere depositato in un conto corrente fruttifero (escrow account) oppure vada diversamente investito, individuando, pertanto, la spettanza degli interessi o dei proventi degli investimenti maturati.

In sostanza, con tale negozio giuridico, particolarmente nel commercio internazionale quale alternativa alle fideiussioni bancarie - onerose e non sempre facili da ottenere - si offre il deposito presso un terzo del prezzo della vendita, oppure della somma concordata per indennizzare l’acquirente in ipotesi di emergenza di sopravvenienze passive.

Il perfezionamento di questo tipo di accordo richiede la materiale consegna del bene (o del documento) ad un depositario, che accetti l’incarico e le istruzioni per il deposito. Il terzo depositario rimane estraneo rispetto al rapporto principale ed è necessario che conservi sempre la propria indipendenza: parte della giurisprudenza americana, infatti, ha escluso che il rappresentante di una parte possa ricoprire il ruolo di escrow agent, anche se un orientamento più recente ammette tale evenienza, purché sia rispettato il principio di imparzialità.

L’escrow agreement è, per definizione, un accordo accessorio, in quanto funge da garanzia al rapporto principale, anche se non necessariamente deve essere contenuto in un documento separato dal contratto principale, potendo anche essere condensato in un’apposita clausola contrattuale. La natura di accordo accessorio, naturalmente, presuppone il suo venir meno nell’ipotesi di invalidità o inefficacia del rapporto principale o nel caso in cui quest’ultimo si è esaurito.

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Teoricamente, dunque, l’istituto può essere assimilato ad un deposito in garanzia, in quanto un bene (somma di denaro o documento) viene custodito da un soggetto terzo ed imparziale rispetto alle parti del rapporto principale.

Nella pratica, però, il meccanismo giuridico sotteso è diverso rispetto alle tradizionali forme di garanzia, perché il beneficiario, anziché procedere all’escussione della garanzia, potrà soddisfarsi direttamente sulle somme depositate.

Le affinità con l’istituto del trust sono immediate. Il depositario è, in sostanza, un fiduciario (trustee) che è soggetto alle disposizioni contrattualmente previste: tali disposizioni devono essere chiaramente intellegibili e prive di ambiguità, affinché l’escrow agent possa procedere alla consegna del quantum depositato al verificarsi di circostanze ben definite.

L’istituto ha origini anglosassoni e, dal punto di vista etimologico, indica l’atto scritto (scrow), sigillato (sealed) e consegnato a un terzo con l’intesa che questi, a sua volta, lo riconsegni al beneficiario in seguito all’adempimento di una certa prestazione da parte di quest’ultimo o al verificarsi di una certa condizione.

Analoga disciplina si rinviene nell’ordinamento nordamericano, nel quale è ancora più accentuato l’elemento dell’accessorietà dell’escrow account rispetto al contratto principale: è, infatti opinione dominante che, a seguito della caducazione del rapporto principale, venga meno anche l’escrow agreement. (vd. caso Allan v. Martin, 574 P.2d 457 (1978), 117 Ariz. 591, Supr. Corte dell’Arizona).

Tutto ciò premesso, è comprensibile come risulti determinante, nella struttura dell’accordo, provvedere correttamente a:

• identificare depositante e beneficiario;

inquadrare lo scopo dell’escrow agreement e l’indicazione del rapporto principale e delle obbligazioni nascenti da quest’ultimo;

identificare l’escrow agent e le sue obbligazioni;

• determinare i termini di efficacia dell’accordo;

• identificare il bene depositato presso l’escrow agent e il suo valore;

• precisare l’accettazione espressa dell’incarico da parte dell’escrow agent;

descrivere dettagliatamente la condizione al cui verificarsi l’escrow agent consegnerà il bene (beni) custodito al beneficiario o dovrà retrocederlo/i al depositante;

• descrivere le modalità di custodia/amministrazione del bene.

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Analizzata la struttura, trilaterale, del rapporto, è necessario soffermarsi sulla figura del depositario (escrow agent): può ricoprire questo ruolo qualunque soggetto in grado di stipulare contratti anche se, generalmente, si tratta di una banca o di un istituto di credito, presso il quale - come accennato - viene acceso un conto corrente bloccato fino all’adempimento delle prestazioni oggetto del rapporto principale o fino all’avveramento delle condizioni individuate nell’accordo accessorio.

Il depositario deve agire nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede contrattuali e, in caso di violazione dei propri obblighi, sarà responsabile sia nei confronti del senior (depositante) che verso il beneficiary.

Il terzo può essere responsabile per i danni derivanti dal mancato rispetto delle modalità di custodia ed è, inoltre, obbligato a segnalare tempestivamente qualunque fatto o circostanza sospetta, pena il risarcimento dei danni.

Per far fronte a problematiche come quelle descritte, derivanti dal comportamento illecito del depositario, secondo il criterio adottato, la perdita ricade sulla parte che al momento dell’inadempimento era titolare del bene oggetto dell’escrow, a tal proposito rilevando l’avveramento o meno della condizione.

Nell’ipotesi in cui l’escrow agent sia una banca, è consigliabile inserire nell’accordo la previsione per cui la predetta non potrà esercitare nessun diritto di pegno né potrà vantare, a sua volta, alcuna garanzia o diritto di ritenzione di qualsiasi tipo allo scopo di giustificare il rifiuto di consegnare e ritrasferire il bene o le somme depositate.

Sul versante dell’ambito di applicazione, invece, l’escrow agreement è uno strumento utilizzato prevalentemente nell’ambito delle transazioni internazionali aventi ad oggetto la compravendita di merci o la fornitura di servizi nonché nelle operazioni di import/export (soprattutto se la transazione ha oggetto importi non eccessivamente alti, per cui l’accensione di un conto corrente presso una banca risulterebbe la soluzione più conveniente e veloce).

L’escrow è, infatti, utile nei casi in cui l’importatore e l’esportatore sono alla conclusione del loro primo deal e il valore della fornitura non è particolarmente elevato.

Per le transazioni più complesse è più frequente, infatti, il ricorso alla lettera di credito, istituto completamente diverso dall’escrow agreement.

Se, infatti, nel credito documentario l’elemento essenziale è rappresentato dalla spedizione delle merci e dei relativi documenti conformi, nell’escrow account anche la qualità e la quantità della fornitura inviata assumono rilevanza ed in caso di discrepanze rispetto alle obbligazioni del contratto principale, l’importatore non autorizzerà la banca ad effettuare il pagamento.

Dunque, è proprio il ruolo delle banche (i.e. del terzo) ad essere sostanzialmente diverso: autonomo nel primo caso, dipendente dal rapporto principale nel secondo.

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A questo punto è lecito interrogarsi sul perchè le parti dovrebbero prevedere - all’interno della loro transazione - una clausola di escrow: lo scopo principale dell’escrow agreement - attraverso una protezione finanziaria a basso costo - è pur sempre la garanzia dell’adempimento degli impegni assunti dalle parti.

L’essenza dell’accordo, giova ribadirlo, risiede nel fatto che se una parte non consegna il prodotto o non fornisce il servizio alle modalità concordate, l’escrow agent provvede subito a rimborsare l’acquirente di quanto precedentemente versato, con risparmio di costi ed evitando lungaggini procedurali e processuali.

Nelle operazioni internazionali in cui spesso bisogna rivolgersi a giurisdizioni diverse da quelle del proprio Paese di origine si può comprendere facilmente l’utilità di un istituto del genere.

Esistono anche ulteriori benefici da evidenziare per entrambe le parti coinvolte nelle transazioni internazionali.

Nel caso dell’importatore, con la stipula di questo tipo di accordo, ottiene l’opportunità di ispezionare la merce prima di erogare ogni pagamento, con la certezza che le somme depositate non saranno movimentate sino a quando il venditore non avrà adempiuto esattamente alle prestazioni pattuite.

Nel caso dell’esportatore, in primis si assicura il pagamento della fornitura nell’ipotesi in cui una lettera di credito o altri strumenti tradizionali di garanzia risultino troppo onerosi; in secondo luogo, visto che il conto viene acceso presso l’escrow agent prima della spedizione delle merci, potrà contare sulla solvibilità finanziaria della propria controparte contrattuale.

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Nel commercio internazionale - come noto - è però possibile che la merce non arrivi nei termini concordati a destinazione e che l’esportatore, sulla base di un escrow agreement, abbia istruito il depositario nel senso di non restituire immediatamente la somma versata all’importatore; oppure, diversamente, l’importatore, ricevuta la merce, abbia ordinato alla banca di non procedere al versamento delle somme in favore dell’esportatore.

Si comprende, quindi, quanto sia fondamentale descrivere precisamente le condizioni al verificarsi delle quali l’escrow agent dovrà movimentare le somme depositate sul conto corrente o restituire il denaro all’importatore. È consigliabile prevedere nel contratto, prima dell’erogazione delle somme, l’esigibilità, da parte della banca, di apposita dichiarazione congiunta delle parti che attesti l’adempimento regolare delle prestazioni dedotte contrattualmente.

Le banche non possono autonomamente procedere ad una valutazione dei fatti e decidere se trasferire o meno il danaro o i titoli depositati.

L’escamotage talvolta utilizzato è quello di fornire all’agent una certificazione dell’avveramento della condizione: documento specifico e sostitutivo della dichiarazione congiunta delle parti.

L’istituto, piuttosto valido, come detto, per transazioni di valore contenuto o all’interno della stessa area geografica (es. l’Unione Europea), può generare anche altre criticità, da un punto di vista finanziario è bene ricordare che l’importatore deve depositare i fondi prima della spedizione della fornitura e se ciò comporta un beneficio per l’esportatore, di contro potrebbe creare problemi di cash flow per l’importatore costretto a non poter disporre della liquidità pattuita per un lasso di tempo. Da ciò si evince come risulta importante anche valutare la convenienza effettiva dell’operazione dal punto di vista finanziario.

L’accensione di un escrow account potrebbe porre anche problemi di giurisdizione aventi ad oggetto il luogo in cui ha sede il depositario. Infatti, in caso di insolvenza della controparte, la rivendicazione della proprietà delle somme depositate nei confronti di una banca o di un istituto di credito in un Paese straniero, potrebbe risultare complessa e onerosa. Pertanto, si raccomanda di valutare anche questo profilo prima della sottoscrizione di un tale accordo di garanzia.

Come in ogni operazione esistono rischi e opportunità, costi e benefici da valutare e ponderare ma non si può negare come l’escrow agreement rappresenti certamente un ulteriore strumento a disposizione delle nostre imprese e come sempre la virtù è nell’individuare quelli più idonei al proprio business.

Fonte: a cura di Exportiamo, di Stefano Rossi, Avv. in RBM Studio Legale Associato, www.rbmlex.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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